Impugnação 12/09/2022 09:46:30

PARTE II - POSITIVO TECNOLOGIA 40. Desta feita, questiona-se objetivamente: Por que exigir EPA Energy Star e não o correlato nacional? Que diferença faz se o propósito de uma ou de outra certificação é o mesmo? 41. Com o intuito de robustecer esta peça, transcreve-se a seguir trecho de Decisão exarada pelo Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre Energy Star e a necessária aceitação, no instrumento convocatório, da aderência à norma brasileira - Portaria INMETRO nº 170/2012: “CONSELHEIRO EDGARD CAMARGO RODRIGUES TRIBUNAL PLENO DE 22/05/13 ITEM Nº01 EXAME PRÉVIO DE EDITAL ESTADUAL Processo: TC-000386.989.13-1 Representante: Renato Pricoli Marques Dourado. Representado: Universidade de São Paulo – USP. (...) Quanto aos subitens 13.3 e 16.7 (compatibilidade e certificação Energy Star), embora ateste o reconhecimento desse programa pelo órgão de regulamentação nacional (conforme NIT-DICLA-018, de maio/2011, critérios para reconhecimento de laboratórios para certificação Energy Star), entende necessária aceitação, no instrumento convocatório, da aderência à norma brasileira (Portaria INMETRO nº 170/2012 que fixa requisitos para o Programa de Avaliação da Conformidade de Bens de Informática, com foco também, na eficiência energética). …VOTO... Persistindo a Administração no intuito de exigir referidas comprovações do vencedor do torneio, o texto convocatório deverá admitir demonstração de eficiência energética por meio de certificações equivalentes à “Energy Star”, especialmente de adequação à correspondente normatização nacional. Por todo o exposto, voto no sentido da procedência parcial da representação, para que a Universidade de São Paulo – USP, desejando prosseguir com o torneio, promova as alterações necessárias para adequar o instrumento convocatório às disposições legais, republicando-o nos termos do artigo 4º, inciso V da Lei Federal 10.520/02, combinado com o artigo 24, § 4º da Lei Federal nº 8.666/93. Recomenda-se ainda ampla revisão dos termos do edital, de modo a escoimá-lo de outras possíveis falhas, tais como a previsão de datas divergentes para o recebimento de propostas e realização da sessão pública; e a utilização de prazo randômico para apresentação de lances, como indicado no parecer do d. Ministério Público.”(Grifos e destaques nossos) 42. No caso em apreço, para que não haja o cerceamento da competitividade, é essencial que, em havendo a real necessidade da demonstração de eficiência energética, se admita a comprovação desta, baseando-se nos padrões exigidos pelo INMETRO. 43. Com todo o respeito e acatamento, a exigência da certificação Energy Star sem a possibilidade de apresentação de uma certificação equivalente, como o Anexo E da Portaria 170/2012 do INMETRO que trata de eficiência energética, ou ainda do EPEAT, que realiza o teste de conformidade com o Energy Star, elide a participação de empresas nacionais e com isso, indiretamente, desfavorece o desenvolvimento nacional, a geração de empregos e o ganho de capital interno. 44. Registra-se que os equipamentos nacionais têm qualidade equivalente aos das multinacionais, sendo assim, não existe justificativa técnica para a adoção de cláusulas restritivas, pois esta posição, além de onerar os cofres públicos, fere diversos princípios licitatórios. 45. Deveras que se a Administração Pública deseja realizar um procedimento licitatório, por meio de um Pregão Eletrônico, como é o caso em apreço, é condição sine qua non que as especificações técnicas do equipamento que pretenda adquirir sejam francas, abertas, sem restrição ou direcionamento, mas que contenham características mínimas, que possam ser satisfatoriamente atendidas pelo maior número possível de licitantes, e que, disputarão entre si o fornecimento para o cliente, resultando na redução do preço de aquisição/locação destes equipamentos para a Administração. Deveras, este é o objetivo precípuo do processo licitatório! 46. Desta forma, com todo o respeito, clama-se a este MP/PI que reveja os termos do edital, a fim de ampliar a participação de licitantes, admitindo a participação de empresas cuja certificação EPEAT repouse na categoria Bronze, ou ainda aceitando os correlatos nacionais, bem como reformule a redação para que certificados nacionais correlatos ao ENERGY STAR sejam aceitos. IV – DA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: 47. Como visto, a atividade administrativa sempre deve se pautar pelos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal: “Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:’’ (grifos e destaques nossos) 48. A observância e obediência aos princípios são de suma importância, visto que estes direcionam e pautam os agentes administrativos, principalmente, mas não se limitando àquelas situações em que há lacunas e ou obscuridades no texto legal. 49. Nessa linha mestra constitucional, especialmente quanto ao Princípio da Legalidade, decorre a distinção fundamental entre os atos praticados pela Administração Pública e os atos praticados pelos particulares, como na célebre colocação do Prof. Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82: “Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador pública significa ‘deve fazer assim’. (Destaques acrescidos) 50. Os princípios também foram expressamente previstos no art. 3º, caput da Lei nº 8.666/1993, bem como no art. 4º do Decreto Estadual Nº 11.346/2004, senão vejamos: “Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” (Grifos e destaques nossos.) “Art. 4º. – A realização da licitação na modalidade pregão encontra-se juridicamente condicionada aos princípios axiológicos e metodológicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, do sigilo da proposta, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, economicidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade, celeridade, realidade e comparação objetiva das propostas.” (Grifos e destaques nossos.) 51. Em assim sendo, ao pretender contratar a Administração Pública não goza da mesma liberdade que o particular, em regra, esta deve se pautar tanto pelos princípios, quanto pela legislação específica que rege a matéria. 52. Com efeito, a licitação consiste em uma série de atos pré-ordenados em Lei que visa a seleção da melhor-menor proposta para a contratação, sem perder de vista as condições e regras estabelecidas no instrumento convocatório. 53. Ainda, sobre a conceituação de licitação transcreve-se a lição de Renato Geraldo Mendes em sua obra Lei de Licitações e Contratos Anotada, Zênite Editora, 6ª Ed., 2ª tiragem, 2006: “A licitação é um procedimento administrativo integrado por um conjunto de atos e exigências. Cada ato do procedimento desempenha uma função própria, ou seja, existe para atender a um conjunto específico. Todos os atos integrantes do procedimento visam a um único fim: a seleção da proposta mais vantajosa, segundo as regras definidas. A vantagem da proposta está diretamente relacionada a duas coisas: (a) adequação da solução (objeto) proposta pelo licitante à solução licitada pela Administração e (b) menor dispêndio de recurso, nessa ordem.” (Grifos e destaques nossos) 54. Para viabilizar o alcance deste objetivo a Administração, na fase interna da licitação, busca regulamentar em edital todos os aspectos do certame e da relação contratual futura. Em suma, o edital contém as regras e as especificações técnicas que devem ser obedecidas para a participação em um determinado certame licitatório, objetivando precipuamente a satisfação do Interesse Público. 55. No concernente a adoção de cláusulas restritivas em Edital Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, São Paulo, 12ª edição, p. 68, ensina: “Em uma primeira fase, há um ato administrativo em que são fixados os critérios de diferenciação que a Administração adotará para escolher o contratante. As diferenciações constantes do ato convocatório devem atentar para os limites acima indicados. Será inválida a discriminação contida no ato convocatório que não se ajustar ao princípio da isonomia. Será esse o caso quando a discriminação for incompatível com os fins e valores consagrados no ordenamento, por exemplo. O ato convocatório somente pode conter discriminações que se refiram à “proposta vantajosa”. Quando define o “objeto da licitação”, estabelece concomitantemente os limites para qualquer discriminação. Assim, o ato convocatório viola o princípio da isonomia quando: a) estabelece discriminação desvinculada do objeto da licitação; b) prevê exigência desnecessária e que não envolve vantagem para a Administração; c) impõe requisitos desproporcionados com necessidades da futura contratação; d) adota discriminação ofensiva de valores constitucionais ou legais. (Grifos e destaques nossos) 56. Sobre o sucesso do certame enfatiza Renato Geraldo Mendes: “Portanto, o sucesso da licitação não pode depender da sorte de quem a conduz, mas da capacidade de quem a planeja.” (Grifos e destaques nossos) 57. Desta feita, incontestáveis são as regras de vedação à inclusão de exigências desarrazoadas nos Instrumentos Convocatórios que restrinjam indevidamente o caráter competitivo do certame licitatório. Ademais, a própria Lei de Licitações estabelece em seu art. 3º, § 1º, inciso I e seu art. 7º, § 5º vedações expressas, são elas: “§ 1º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos autos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;” e “Art. 7° As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: ... § 5°. É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda, quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.”(Grifos e destaques nossos) 58. Em igual sentido estabelece o art. 3º, inciso II da Lei nº 10.520/02, infringe-se a seguinte disposição legal: “Art. 3º - A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...) II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição.” (Grifos e destaques nossos) 59. Partindo destas premissas, ao analisar o Edital em apreço, reitera-se que este padece de vício insanável, pois foram desrespeitadas as diretrizes emanadas dos princípios basilares da licitação, especialmente no que tange às especificações técnicas e respectivas certificações. 60. A necessidade de alteração de Edital que adota condição de participação restritiva é pacífica na Jurisprudência, vide compêndio de julgados constante na Lei de Licitações e Contratos Anotada, Renato Geraldo Mendes, 7ª ed. Curitiba: Zênite, 2009, p. 48, respectivamente: “CONTRATAÇÃO PÚBLICA – PLANEJAMENTO – OBJETO – ESPECIFICAÇÃO EXCLUSIVA – DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO PARA UM DETERMINADO PRODUTO OU FORNECEDOR – ILEGALIDADE – TCE/SP O TEC/SP, ao analisar questão referente à falta de justificativa para especificações que direcionavam a licitação, entendeu que: “A Administração deixou de apresentar qualquer justificativa técnica para afastar a reclamação de que a especificidade do objeto licitado, nos termos constantes do Anexo I, conduz, inequivocadamente, a determinado fabricante e seu distribuidor exclusivo. Caracterizada está, pois, a violação à regra do artigo 3º, da Lei nº 8.666/93, segundo a qual a licitação visa à garantia do princípio da isonomia, vedadas quaisquer previsões impertinentes, irrelevantes ou desarrazoadas que posam frustrar o caráter competitivo do certame. (TCE/SP, 000235/006/09.)” (Grifos e destaques nossos) 61. Vê-se que os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais não aceitam condições restritivas como as ora impugnadas, indicando como premente suas revisões, o que desde já se requer! 62. Por todo exposto, resta evidenciado que os aspectos impugnados restringem a competividade do Certame, ferindo, além dos princípios basilares constitucionais e a legislação de regência, o entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência, implicando necessariamente na revisão e alteração do Instrumento Convocatório, o que desde já requer! V- DO PEDIDO FINAL: 63. Por todo exposto, a POSITIVO requer, respeitosamente, ao Ilmo. Sr. Pregoeiro Paulo André Marques Vieira e sua Colenda Equipe Técnica de Apoio, que apreciem os concretos e irrefutáveis argumentos apresentados para que a presente Impugnação seja integralmente acatada, com a imediata revisão dos aspectos impugnados no Capítulo III deste petitório, de forma a possibilitar a redução de custos e ampliação do número de participantes, com a imediata suspensão do Certame e a necessária e decorrente republicação do Instrumento Convocatório. 64. Isto é o que se impõe, pela estrita observância aos ditames legais e aos princípios basilares! Isto é o que desde já se requer, por ser de Direito e de Justiça! Curitiba/PR, em 06 de setembro de 2022 POSITIVO TECNOLOGIA S.A. Maria Helena Pereira - Procuradora Constituída Gerente de Projetos e Propostas para Instituições Públicas