DECISÃO DO PREGOEIRO: NÃO PROCEDE (O recurso foi repassado para decisão da Autoridade Competente).
Recorrente: NTL NOVA TECNOLOGIA – CNPJ: 32.185.480/0001-07
Recorrida: OLIMPO SERVIÇOS LTDA- ME – CNPJ: 18.074.999/0001-89
Data: 17 de outubro de 2017
I – Das alegações
I.I – RAZÕES RECURSAIS
A Empresa NTL NOVA TECNOLOGIA, por ora chamada de Recorrente, alega, em apertada síntese, que a Empresa OLIMPO SERVIÇOS LTDA- ME, por ora chamada de Recorrida, optante do Simples Nacional, não poderia executar a atividade objeto do Pregão 15/2017- contratação de serviços de operação de Caixa/ Bilheteria- uma vez que esta atividade não é permitida aos optantes pelo Simples Nacional, conforme Lei Complementar 123, de 2006.
I.II – CONTRARRAZÃO- OLIMPO SERVIÇOS LTDA - ME
A Recorrida apresentou contrarrazão ao recurso, alegando que “não executa contratos de cessão de mão de obra, mas de prestação de serviços, fato que por si só derruba toda argumentação da Recorrente.”
II – Da apreciação
Para a decisão deste recurso administrativo, importante trazer à baila os comandos legais acerca da questão. Inicialmente, insta salientar que a lei que rege este certame, tendo em vista a modalidade licitatória utilizada, Pregão, é regido pela Lei nº 10.520/2002. Além disso, o Decreto nº 5.450/2005 regulamentou a sua forma eletrônica. Também imperioso ressaltar que somente na falta de dispositivo legal específico, a Lei nº 8.666/93 deve ser aplicada, mas somente em caráter subsidiário, por força do art. 9º da Lei nº 10.520/2002.
Como é sabido, a modalidade Pregão instituiu a chamada inversão de fases, no qual primeiro examina-se as propostas para em seguida examinar-se os documentos de habilitação. O art. 25 c/c §5º do Decreto nº 5.450/2005 estabelece a seguinte lógica procedimental para a análise das documentações:
Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o Pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.
§ 5o Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o Pregoeiro examinará a proposta subsequente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.
Logo, trata-se de uma ordem cronológica que não deve ser ultrapassada. Primeiramente, analisa-se a documentação de proposta do primeiro classificado para em seguida analisar-se sua documentação de habilitação. Caso o licitante venha a ser inabilitado, deve-se convocar o licitante subsequente para envio de documentos, efetuando-se a aceitação da proposta e, caso este próximo colocado tenha sua proposta aceita, então adentrar-se-á à fase de análise dos documentos de habilitação. Na hipótese de sua habilitação encontrar-se atendida a todos os requisitos do Edital, deverá ser habilitado. Não sendo habilitado, convocar-se-á os próximos colocados e assim sucessivamente até se alcançar uma proposta que atenda a todos os requisitos do Edital.
Insta salientar que o Edital da presente licitação, assim como todos os utilizados por esta Administração, é proveniente dos editais-padrão da Advocacia Geral da União, que são elaborados seguindo-se a normas legais solidificadas e específicas como a Lei 10.520/02, Decreto 5.450/05 e IN/SLTI/MPOG Nº02/08 entre outras, após exaustivas discussões sobre os conteúdos jurídicos a serem exigidos dos potenciais licitantes, e constantemente atualizados pela Comissão Permanente de Atualização de Modelos de Editais da AGU.
Além disso, cabe observar que, de acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinário, o procedimento licitatório é instrumento para se concretizar o direito, dando prestígio ao interesse público, e não como um fim em si mesmo, senão vejamos:
A existência de formalidades e a observância ao princípio da vinculação ao edital no procedimento licitatório não podem importar na imposição de formalismos exacerbados, já que o procedimento não se constitui um fim em si mesmo, ao contrário, tem por escopo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, mas, ao mesmo tempo, busca propiciar a todos os interessados igual oportunidade de contratar com o Poder Público. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0317.09.116126-3/001)
Não é diferente o entendimento do Tribunal de Contas da União, vejamos:
A licitação não é um fim em si mesmo, tendo em vista que o procedimento licitatório, embora de natureza formal, deve transcender ao burocratismo exacerbado e inútil, até mesmo porque o procedimento deve estar voltado para a eficácia da máquina administrativa e orientado pelos princípios norteadores, como visto.
Assim, procedimento formal não se confunde com formalismo, consubstanciando este por exigências inúteis e desnecessárias, que podem extrapolar ou não as fronteiras da lei e, nesse caso, poder-se-ia classificá-lo de exacerbado.
Diante disso, não se há de anular o procedimento diante de simples omissões ou meras irregularidades formais, como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, se não há prejuízo à Administração Pública – pas de nullité sans grief –, questão que será melhor explorada nos itens seguintes. (Grifos nossos)1
A Recorrente apresentou recurso em que alega que a Recorrida, que foi vencedora do Pregão Eletrônico nº 15/2017 não poderia prestar atividade de CESSÃO DE MÃO DE OBRA, por ser optante pelo Simples Nacional.
As questões sobre eventual “subjetividade” na condução dos trabalhos desta Pregoeira não guardam a mínima relação com a razoabilidade. O Pregão, principalmente na forma eletrônica, é uma modalidade licitatória que não deve colocar o formalismo como um fim em si mesmo. A finalidade da licitação pública é a de escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, desde que atenda, obviamente, aos requisitos de habilitação exigidos em edital. E foi o ocorrido.
Se determinada proposta, por exemplo, apresenta um vício, um erro meramente formal, é dever do Pregoeiro a realização de diligências com vistas a corrigir a proposta, desde que mantido o preço final.
Nesse contexto, com o intuito de elucidar o ocorrido e fornecer embasamento na futura tomada de decisão desta Administração, transcrevo trecho da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
I - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);
II - que tenha sócio domiciliado no exterior;
III - de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;
IV - (REVOGADO)
V- que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
VI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros;
VI- que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)
VII - que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica;
VIII - que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;
IX - que exerça atividade de importação de combustíveis;
X - que exerça atividade de produção ou venda no atacado de:
a) cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes;
b) bebidas a seguir descritas:
b) bebidas não alcoólicas a seguir descritas: (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito
1 - alcoólicas; (Vide Lei Complementar nº 155, de 2016) Vigência
2 - refrigerantes, inclusive águas saborizadas gaseificadas;
2. (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
3 - preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida refrigerante, com capacidade de diluição de até 10 (dez) partes da bebida para cada parte do concentrado;
3. (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
4 - cervejas sem álcool;
c) bebidas alcoólicas, exceto aquelas produzidas ou vendidas no atacado por: (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito
1. micro e pequenas cervejarias; (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito
2. micro e pequenas vinícolas; (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito
3. produtores de licores; (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito
4. micro e pequenas destilarias; (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito
XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;
XI - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
XIII - que realize atividade de consultoria;
XIII - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)
XIV - que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis.
XV - que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS.
XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.
§ 1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo. (grifos nossos)
Vejamos, então, algumas considerações sobre a Lei Complementar nº 123/06, que disciplina o regime do Simples Nacional, de acordo com o Leonardo Furtado Loubet2:
Desde sua criação, a LC 123 passou por diversas mudanças no decorrer dos anos. Uma delas impactou na adequada compreensão sobre a vedação imposta às empresas que fazem cessão de mão de obra de aderirem a esse sistema. Essa dúvida traz repercussões práticas à Administração Pública, na medida em que é comum que, em processos licitatórios, empresas que fazem cessão de mão de obra queiram participar, invocando até mesmo os benefícios do Simples Nacional.
Assim que lançada, a LC 123 estabeleceu uma regra para fins de enquadramento no Simples Nacional, estruturada com base nos limites de faturamento, e então trouxe uma série de exceções, como a composição societária, a pendência de dívidas, o tipo de atividade desenvolvida, entre outras. Ocorreu que, com o passar do tempo, foram ampliadas as exceções no que concerne às atividades que poderiam se enquadrar no regime (isto é, as vedações à adoção desse modelo). Porém, contraditoriamente, a partir daí a lei passou a receber também sucessivas novas redações para “esclarecer” (ou “excluir”) quais atividades não se enquadravam nas exceções.
O foco maior dos problemas aparece no art. 17, que cuida das “Vedações ao Ingresso no Simples Nacional”. É nesse dispositivo que o legislador inseriu, desde a redação originária, o inc. XII, prevendo ser vedada a adesão por ME ou EPP “que realize cessão ou locação de mão-de-obra” ao Simples Nacional, denotando, em princípio, ser uma atividade vedada, sem qualquer condicionante ou especificação. O que se percebe diante desse comando é que a proibição de inclusão de empresas que realizem cessão ou locação de mão de obra sempre esteve no rol originário das vedações.
Ocorre que esse art. 17 passou por várias mudanças, entre elas as promovidas pelas Leis Complementares nºs 127, 128, 139, 147 e 155. Não é pouca coisa, daí a verdadeira colcha de retalhos que a lei se tornou. A redação dada ao art. 17, § 1º, da LC nº 123/06 pela LC nº 128/08 passou a estabelecer que essas vedações não se aplicariam a algumas atividades especificadas em seu texto, e então arrolava, em 28 incisos (alguns vetados), algumas atividades que, por terem sido excluídas da exclusão, poderiam aderir ao sistema, o que era reforçado pelo § 2º, ao prescrever que também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar.
O início da solução passa pela necessidade de se elevar o padrão da linguagem usada pelo legislador: se a vedação não se aplica a alguma atividade, então é porque ela está permitida – no que se inclui qualquer atividade prevista no art. 18, §§ 5º-B a 5º-E, ainda que prestada mediante cessão ou locação de mão de obra. Olhando sob essa ótica, se a cessão de mão de obra está inserida nos incisos do art. 17; e se o art. 17, § 1º, trouxe uma cláusula específica- geral excluindo todas as atividades dos §§ 5º-B ao 5º-E do rol das vedações, a conclusão mais coerente aponta no sentido de que é esse comando, que é abrangente, que deve ser aplicado. O fato de o art. 18, § 5º- H, ter se referido ao art. 17, inc. XII, dizendo que ele não se aplica a qualquer atividade prevista no art. 18, § 5º-C, não retira a força normativa do art. 17, § 1º, que já havia excluído essas atividades das vedações.
Na verdade, a interpretação conjunta do art. 17, inc. XII, c/c § 1º, c/c art. 18, § 5º-C, c/c § 5º-H demonstra apenas que algumas atividades específicas de locação ou cessão de mão de obra (espécie), como construção de imóveis e de obras de engenharia em geral, ou então vigilância, limpeza ou conservação (subespécies que ocorrem, inequivocamente, mediante locação ou cessão de mão de obra), podem aderir ao Simples Nacional, nesse caso com a obrigatoriedade de recolhimento na forma do Anexo IV e com o recolhimento da cota patronal em separado, tudo na forma do § 5º-C.
Por outro lado, caso a atividade de cessão ou locação de mão de obra ocorrer por meio de outras modalidades de atividades, como a de serviços de instalação, reparos e manutenção em geral (art. 18, § 5º-B, inc. IX), aí a adesão ao Simples Nacional também está permitida, mas, nessa hipótese, com o enquadramento em outra tabela.
Antes dessa análise, porém, há de ser analisada a possibilidade ou não de participação em licitações de micro e pequenas empresas, optantes pelo Simples Nacional, que realizam cessão ou locação de mão- de- obra.
Apesar de haver na LC 123 a vedação quanto a locação ou cessão de mão de obra, não há nada que verse sobre esse assunto na Lei Complementar nº 123/2006, tampouco na Lei de Licitações nº 8.666/93. Portanto, em atenção ao princípio da ampla competitividade, não há de se falar em proibição de participação das ME e EPP nos torneios licitatórios.
Na mesma linha de pensamento está o entendimento do TCU, Acordão nº 2798/2012, relator ministro José Jorge:
“26. Em nenhum momento a Lei Complementar nº 123 proíbe a participação de microempresas e de empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, em licitações públicas que tenham como objeto a contratação de serviços que incidam nas vedações previstas em seu art. 17.
27. Caso uma empresa, optante pelo Simples Nacional, tenha o interesse em passar a executar serviço que coincida com uma das vedações à utilização do Simples Nacional, o procedimento a ser adotado consiste na comunicação, obrigatória, à Receita Federal, até o último dia do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação. Nesse caso, a exclusão terá efeito a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.”
Durante a realização do Pregão Eletrônico nº 15/2017, a Recorrida enviou planilha de custos conforme exigência constante no Edital. Contudo, devido a um equívoco da Pregoeira, foi solicitado, em caráter de diligência, que houvesse a adequação dos valores para o regime do Simples Nacional.
Nesse momento, é relevante o uso do Princípio da Autotutela Administrativa, que versa que a Administração Pública tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade. Dessa forma, a autotutela funda-se no princípio da legalidade administrativa: se a Administração Pública só pode agir dentro da legalidade, é de se considerar que os atos administrativos eivados de ilegalidade devem ser revistos e anulados, sob pena de afronta ao ordenamento jurídico.
Assim sendo, a autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o poder de revogar atos administrativos. A autotutela está expressa no art. 53 da Lei nº 9.784/99, assim como na Súmula nº 473 do STF.
Dentro de tal contexto, importa considerar que, mais que um poder, o exercício da autotutela afigura-se como um dever para a Administração Pública; reitere-se, dever de rever e anular seus atos administrativos, quando ilegais. Conquanto tal poder-dever seja de índole constitucional, seu exercício não pode se dar de forma absoluta e irrestrita, porquanto a invalidação de atos administrativos não garante, por si só, a restauração da ordem jurídica.
É importante frisar também, de acordo com o Edital, que:
“7.6.5. Erros no preenchimento da planilha não constituem motivo para a desclassificação da proposta. A planilha poderá ser ajustada pelo licitante, no prazo indicado pelo Pregoeiro, desde que não haja majoração do preço proposto.
7.6.5.1. Considera-se erro no preenchimento da planilha a indicação de recolhimento de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional, exceto para atividades de prestação de
serviços previstas nos §§5º-B a 5º-E, do artigo 18, da LC 123, de 2006.”
Portanto não há de se falar em inabilitação da empresa OLIMPO SERVIÇOS LTDA- ME, uma vez que não houve majoração do valor final apresentado e que a licitante já havia apresentado melhor oferta para a Administração na planilha de custos enviada antes das diligências da Pregoeira. Devendo assim, ser considerada para a licitação, a primeira planilha de custos enviada no dia 27/09/2017 16:14, no sítio Comprasnet, devendo somente ser ajustado o valor referente ao transporte. Por oportuno, cumpre-me informar que o ajuste foi devidamente providenciado pela empresa licitante, conforme anexo enviado via sistema de compras governamentais, no dia 17/10/2017.
Também, deve-se ressaltar que, de acordo com o TCU, a licitante vencedora da licitação “não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeita à exclusão obrigatória do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da contratação em consequência do que dispõem o art. 17, inciso XII, o art. 30, inciso II e o art. 31, inciso II, da Lei Complementar nº 123.”
Nessa linha de atuação, como invólucro protetor do julgamento perpetrado e do próprio interesse público, que impõe ao torneio licitatório a condução em linha reta na direção dos fins que o motivam, merece especial destaque o ordenamento que se extrai no parágrafo único do artigo 5º do Decreto nº 5.450/05, in verbis:
Art. 5o A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação. (Sublinhei)
Portanto, a atuação desta Pregoeira vai ao encontro do resguardo perante o interesse público e que deve ser interpretado e julgado de forma a atender sua finalidade, seguindo o princípio da economicidade, da isonomia, da publicidade, da moralidade, da legalidade e da razoabilidade, em harmonia com o predito comando normativo.
III – Decisão
Com base nas considerações lançadas acima e pautando-se nos dispositivos legais que regem esta licitação, Lei n.º 8.666/93 e o Edital do Pregão Eletrônico n° 15/2017, como também nos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da economicidade, da eficiência, do julgamento objetivo e da supremacia do interesse público, esta Pregoeira nega provimento ao Recurso Administrativo.
Submete este julgamento à consideração do Pró-Reitor de Gestão e Governança, Sr. André Esteves da Silva ou a seu Substituto Eventual, o Superintendente de Gestão e Controle, Sr. Harley Frambach de Moura Junior, na forma do § 4° do art. 109 da Lei nº 8.666/93.
Bruna Salvador Guaranho
Pregoeira da PR-6